【原创】秦宗文 | 《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》评析
秦宗文
南京大学法学院副教授
近年来，随着电子信息技术的不断发展，其已深层渗透到人们生活的方方面面。电子信息技术在给人们生活带来便利的同时，也常为犯罪分子所利用，成为实施犯罪的利器。这不但体现在数量激增、形式多样的网络犯罪中，即使在传统犯罪中电子证据也不断涌现。传统的证据收集、判断方法难以满足要求。
2005年，公安部发布了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，对计算机犯罪的证据收集问题进行了规范，电子数据的收集问题是主要内容之一。但该规则对电子证据的运用问题没有涉及2012年刑事诉讼法修改，明确将电子数据作为独立的证据种类，适应了犯罪形势的变化，电子数据的重要性得到进一步肯定。最高人民法院2012年发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对电子数据的审查判断进行了规范；最高人民检察院2012年发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对电子证据的收集也加以明确。但上述两个文件对电子数据的规范都十分简单，难以满足实践需要。随着电子数据在刑事案件中的份量越来越重，分散、零碎的电子数据立法越来越不能适应司法实践的需要，公检法三机关联合出台相关文件，系统性地解决刑事司法实务中的难题，就显得颇为必要。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下文简称《电子数据规定》）就是在这一背景下生成的。
一、《电子数据规定》的三个特征
（一）以可操作性为导向，是技术化的规范
电子数据是一类新型证据，并处于快速发展中，电子数据的取证往往依赖于专业人员和专业技术。许多司法人员对其生成原理、取证风险、证明力等缺乏深入的了解，一些司法人员甚至对电子数据的运用有一定的畏难情绪。以法律规范的形式对电子数据的取证、移送等问题进行规范，将复杂的技术问题转化为司法人员所擅长的规范判断问题，是当前司法实践所亟需的。这一点在当前的规定中体现的很明显。
如《电子数据规定》对电子数据的范围进行了清晰的界定。《电子数据规定》第1条规定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”特别是在突发情况下难以找到合格见证人的实际情况，承认录像对取证活动客观性的担保功能。
（二）以真实性为导向，对程序违法相对宽容
《电子数据规定》对电子数据的取证方法和程序进行了较为系统的规定。
其整体出发点是对实践中的有效经验进行吸收和整理，保障电子数据的真实性。对程序违法和真实性可能存在问题的电子数据采取了不同的态度。
如《电子数据规定》第27条，采取了以“可采”为基本取向，以“不可采”为例外的立场，仅在“不能补正或者作出合理解释”时，方予以排除。并且，如何进行补正，补证至何种程度，或者何种解释属合理解释？都交由司法人员在实践中自行把握。从以往情况看，这种相对排除的立场被从宽把握的可能性很大，对程序违法予以放任的情况也不能排除。但与对程序违法的宽容立场不同，对真实性可能问题的，《电子数据规定》采取了绝对排除的立场。
（三）隐私权没有得到充分认可，可能引发争议
隐私权在我国民事立法中已得到较充分的关注，在刑事司法领域则关注不足。我国对强制侦查的控制主要用于防止对公民人身自由权的不当侵害，而对隐私权的保障则基本没有涉及。从国外情况看，警察收集可能涉及公民隐私权的电子数据，在实体法和程序法上，都受到一些限制。
二、《电子数据规定》立法存在的问题
（一）与刑事诉讼法、既有司法解释的协调问题
根据《规定》第六条，“初查过程中收集、提取的电子数据”，“可以作为证据使用”。从文义分析，该规定有两点含义：一是授权，即侦查机关在立案前的初查阶段可以收集、提取电子数据；二是赋予证据能力，即允许此阶段获取的电子数据在诉讼中作为证据使用，而不是仅仅作为立案的根据。
根据原有的司法解释，初查只能采取任意侦查措施，即不能采取强制性侦查措施。
根据《规定》可以收集手机短信、微信等，这类电子数据的收集必须涉及到人的非常隐私的一面，带有很强的强制性。原有司法解释规定的初查措施不带有强制性。二者是有冲突的。
（二）电子数据对人们生活的深度影响与立法的宽松化趋势
电子数据是新类型的东西，发展时间短，变化快，执法部门掌握、运用有难度，需要宽松的环境来执法。若侦查收集程序过严对打击犯罪不利。相对于其它证据规则，《规定》对电子数据的收集呈现宽松化的趋势。同时，在网络时代，电子数据影响人们生活的方方面面，若收集规定过于宽松，对公民权利可能构成过度侵犯。如何平衡二者的关系需要摸索，但目前的规定显然过于偏向保障公权力的行使了。
三、电子数据的立法走向
（一）是否需要制定特殊的刑事电子数据法
电子数据不同于传统的证据，而原有的证据规定是根据传统证据实践活动制定的。因而，在运用电子数据时，坚持下位法不得突破上位法的法制原则，坚持在刑事诉讼法框架内理解、执行电子数据证据规定，可能有点困难，如初查。现行刑事诉讼法是在传统权利观念基础上制定的，在新的形势下面临是否适应的问题。一概要求在原刑事诉讼法框架下解决，可能并不合理。我们需要探讨哪些是需要改革的，哪些是需要坚持的。
一些原则可能需要调整：如最佳证据规则（原始证据规则）是否坚持，多大程度上坚持？非法证据排除规则的内容是否要扩展，而不能像目前一样以言词证据排除为重点。对电子数据，能否仍侧重程序违法？因为传统的程序违法，如刑讯逼供，它所承载的价值在电子数据收集中是不存在的。此时判断证据是否合法是否应转发技术违法与程序违法并重？
（二）立法应贯彻宽严相济的导向
宽的一面，旧的规则可能需要改革，如基于电子数据的推断问题。海量的电子数据，不可能全部审查，如网上赌博问题，受害人无法一一核实，能否核实一定量后进行推断。
严的一面，对强制侦查过于宽松的立场应进行转变，因为电子数据收集可能侵害公民最隐私的一面，其对精神伤害的程序可能不亚于自由的损害。
接下来我要讲三个问题：
1.“电子数据规定”与目前的已有的相关法律法规的协调问题。之前是对人的限制，但是对隐私权保护的问题没有涉及。在电子数据收集的时候会侵犯人的隐私权，目前仍未得到解决。
2.电子数据越来越普遍，但是我们对电子数据的收集呈现宽松化的趋势，由于人员对侦查和收集不熟悉，若侦查收集程序过严则对打击犯罪不利，但若过于宽松则会影响隐私权的保护。
3.目前电子数据收集缺乏可操作性，现在的法律规范仍有不足，以见证人制度为例，一般的见证人可能难以达到见证效果，因为其可能对取证方法不熟悉，难有以效监督取证的合法性，也难以保证电子数据的真实性。
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主 编：祁 拓，徐 虹
编 辑：黄靖雅，赵俊杰
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